STS, Civil del 18 de Junio del 2015 .-moderación de la cláusula penal, improcedencia

STS, Civil del 18 de Junio del 2015
Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada “Polaris World Real Estate S.L.” (antes “Alhama Golf & Resort, S.L”.), representada ante esta Sala por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2013 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el recurso de apelación nº 318/12 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 719/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana. Son parte recurrida los demandantes D. Heraclio y Dª Raimunda , que han comparecido bajo la representación del procurador D. Francisco Javier Soto Fernández.
ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 31 de julio de 2009 se presentó demanda por D. Heraclio y Dª Raimunda contra la entidad mercantil “Alhama Golf & Resort S.L.” (actualmente “Polaris World Real Estate, S.L.” -en adelante, Polaris -), solicitando se dictara sentencia por la que:

«se declare resuelto el contrato suscrito entre ambas partes por incumplimiento de la demandada y consiguientemente condene a ALHAMA GOLF & RESORT S.L. a la devolución de las cantidades percibidas del demandante, el resarcimiento de daños y perjuicios señalado, intereses legales y costas».

SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana, dando lugar a las actuaciones nº 719/09 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta contestó oponiendo, en síntesis y en lo que ahora interesa, que la cláusula cuarta del contrato tenía una doble función punitiva e indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora por el incumplimiento contractual de la compradora, por lo que, una vez acreditado dicho incumplimiento, la vendedora estaba facultada para retener las cantidades recibidas, sin posible moderación, y procedía la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a los demandantes.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 7 de diciembre de 2011 con el siguiente fallo:

«Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Don FRANCISCO ALEDO MARTÍNEZ en representación de D. Heraclio Y DÑA. Raimunda contra ALHAMA GOLF & RESORT, S.L. (en la actualidad POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L.) y declaro resueltos los contratos de compraventa suscritos por las partes respecto a las viviendas NUM000 y NUM001 del Bloque NUM002 NUM003 del residencial DIRECCION000 de fecha 16 de agosto de 2007.

No se hace expresa imposición de costas».

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante recurso de apelación contra dicha sentencia, que se tramitó con el nº 318/12 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia , esta dictó sentencia el 18 de abril de 2013 con el siguiente fallo:

«Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Heraclio y Dª Raimunda representados por el Procurador Sr. Aledo Martínez, contra la sentencia de 7 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en autos de juicio ordinario nº 719/2009 de los que dimana este rollo -nº 318/2012-, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el extremo siguiente: añadiendo a la parte dispositiva de la sentencia la condena a Alhama Golf & Resort, S.L. (hoy Polaris World Real Estate, S.L.) a abonar a los actores la cantidad total de 66.170,08 euros, manteniendo y confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y no haciendo especial declaración sobre las costas de esta alzada ».

QUINTO.- Contra la citada sentencia la demandada Polaris interpuso ante el tribunal sentenciador recursos de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia de esta Sala Primera. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en siete motivos, el primero y el cuarto al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC y el resto al amparo de su ordinal 4º. Como preceptos infringidos se citaban los arts. 218.2 LEC (motivo primero ), 24 de la Constitución (motivos segundo y tercero ), 216 , 218.1 y 412 LEC (motivo cuarto ) y 317 y 319 LEC (motivo quinto), alegándose en los dos últimos motivos la errónea valoración de la prueba pero sin citar ninguna norma como infringida.

Por su parte el recurso de casación se componía de cinco motivos, fundándose el primero en infracción, por inaplicación, de la doctrina de esta Sala que excluye la facultad moderadora en aquellos casos en que se cumpla exactamente el supuesto de hecho recogido en la cláusula penal, citándose como infringidos los arts. 1154 CC, por indebida aplicación , y 1255 CC , por inaplicación, junto con distintas sentencias de esta Sala; el motivo segundo, en infracción por contravención de la doctrina de esta Sala que configura el contrato de compraventa como un contrato de tracto único aunque se pacte el pago aplazado del precio, lo que impide la existencia del incumplimiento parcial necesario para que pueda operar la moderación de la cláusula penal prevista en el artículo 1154 CC ; el motivo tercero, en infracción del art. 1154 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en virtud de la cual el único parámetro válido para determinar si una cláusula penal puede ser moderada es el posible cumplimiento parcial del deudor, lo que impide que se acuerde la moderación de una cláusula penal en atención a criterios distintos; el motivo cuarto, en infracción del art. 1152 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en virtud de la cual las cláusulas penales poseen una doble naturaleza punitiva y liquidatoria que exime a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos; y el motivo quinto, en infracción del artículo 1101 CC y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en virtud de la cual el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor abarca la totalidad de los daños sufridos, impugnándose la sentencia recurrida por no hacer mención alguna al hecho de que en la instancia se acreditaron daños y perjuicios sufridos por la recurrente, como consecuencia del incumplimiento de los compradores, que superaron las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 24 de junio de 2014 se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir parcialmente el recurso de casación en cuanto a las infracción denunciadas en los motivos primero, segundo y tercero, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 26 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Como en el recurso nº 406/2013 resuelto por la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2014 , también aquí se formulan dos recursos – extraordinario por infracción procesal y de casación- para impugnar el pronunciamiento de la sentencia de apelación que, tras considerarla no abusiva, acordó moderar la cláusula penal incorporada a dos contratos de compraventa celebrados entre la parte ahora recurrente, Polaris (vendedora), y los demandantes (compradores) por la que se acordaba retener las cantidades entregadas por estos a cuenta del precio en caso de incumplimiento de su obligación de pagar el resto del precio de la compraventa.

También en este caso el pleito del que dimanan ambos recursos tiene su base fáctica en una compraventa de inmuebles ubicados en el término municipal de Torre Pacheco (Murcia) y pertenecientes al proyecto residencial denominado ” DIRECCION000 “. En concreto, el 16 de agosto de 2007 se celebraron dos contratos de compraventa entre los demandantes y la promotora-vendedora, entonces “Alhama Golf & Resort” (entidad absorbida por Polaris ), que tuvieron por objeto las viviendas NUM000 y NUM001 del bloque NUM002 NUM003 de dicho complejo residencial. La cláusula en cuestión, idéntica a otras examinadas por esta Sala también incluidas en contratos predispuestos por Polaris para su promoción inmobiliaria ( SSTS de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013 , 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 , estas dos últimas de Pleno), decía lo siguiente:

«4. Resolución.

El incumplimiento por el Comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la Escritura Pública cuando así sea requerido por la Vendedora, o de su deber de satisfacer cualquier pago bajo el presente Contrato, y en general de las obligaciones consignadas en el mismo, dará derecho a la Vendedora a resolver el presente Contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el Comprador, para lo cual la Vendedora podrá retener el Primer Pago y, en su caso, el Segundo Pago y ello en concepto de pena civil que expresamente las Partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Vendedora».

Del análisis de los antecedentes cabe destacar que los demandantes instaron la resolución de los contratos suscritos por diversos incumplimientos imputables a la vendedora, pidiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (132.340,16 euros); que la vendedora se opuso a dichas pretensiones alegando su propio cumplimiento, el incumplimiento en cambio de los compradores, la conformidad a Derecho de su decisión resolutoria (comunicada a los compradores el 17 de noviembre de 2009 mediante conducto notarial -página 6 de la contestación-) y su derecho a retener las cantidades recibidas en virtud de la penalización pactada; que la sentencia de primera instancia dijo estimar la demanda pero para declarar resueltos los contratos por no haber atendido los compradores los requerimientos de la vendedora para escriturar, reconociendo consecuentemente el derecho contractual de la parte vendedora a retener las cantidades percibidas; y en fin, que interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, el tribunal de segunda instancia lo estimó para revocar la sentencia apelada en el único extremo de moderar la penalización, siguiendo en este extremo el criterio ya fijado por ese mismo tribunal (en sentencia de 22 de septiembre de 2011 ) sobre que la cláusula no podía considerarse abusiva pero sí podía ser moderada en virtud del art. 1154 CC dado que la vendedora conservaba la propiedad del bien y que se había cumplido parcialmente el contrato (valorando como no esenciales los incumplimientos de la vendedora). En su virtud, ordenó la restitución de la suma de 66.170,08 euros, equivalente al 50% de las cantidades entregadas.

Contra esta última sentencia recurrió la entidad vendedora demandada y apelada tanto en casación como por infracción procesal, amparándose en la existencia de interés casacional en la modalidad de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala, impugnando principalmente, como se ha dicho, la decisión de moderar la cláusula penal incorporada al contrato de compraventa, pero el recurso por infracción procesal ha sido inadmitido por esta Sala y, del recurso de casación, sólo se han admitido los tres primeros motivos.

SEGUNDO.- Los tres citados motivos de casación se analizan conjuntamente pues todos ellos, de una forma o de otra, tienen que ver con la posibilidad de los tribunales de moderar una cláusula penal en caso de incumplimiento de una de las partes, citándose como infringidos los arts. 1154 y 1255 CC . En concreto, el motivo primero se funda en infracción, por inaplicación, de la doctrina de esta Sala que excluye la facultad moderadora en aquellos casos en los que se cumpla exactamente el supuesto de hecho recogido en la cláusula penal, citándose como infringidos los arts. 1154 CC, por indebida aplicación , y 1255 CC , por inaplicación, junto con distintas sentencias de esta Sala (entre otras, SSTS de 5 de diciembre de 2003 , 26 de mayo de 2009 y 2 de octubre de 2010 ); el motivo segundo se funda en infracción de la doctrina de esta Sala (SSTS de 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 y 22 de abril de 2004 ) que configura el contrato de compraventa como un contrato de tracto único aunque se pacte en forma aplazada el pago del precio, lo que impide la existencia del incumplimiento parcial necesario para que pueda operar la moderación de la cláusula penal prevista en el artículo 1154 CC ; y el motivo tercero se funda en infracción del art. 1154 CC y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla ( SSTS de 16 de octubre de 2008 , 15 de febrero de 2012 y 12 de marzo de 2012 ), en virtud de la cual el único parámetro válido para determinar si una cláusula penal puede ser moderada es el posible cumplimiento parcial del deudor, lo que impide que se acuerde la moderación de una cláusula penal en atención a criterios distintos.

La justificación de la sentencia recurrida para considerar procedente la moderación consistió, únicamente, en que el cumplimiento parcial del contrato (y los incumplimientos no esenciales de la vendedora) permitía el ejercicio de la facultad contemplada en el art. 1154 CC , remitiéndose a otras resoluciones precedentes del mismo tribunal.

Pues bien, atendiendo a su semejanza sustancial, debe estarse a lo dicho por esta Sala en STS de 21 de febrero de 2014, rec. nº 406/2013 :

«La STS 30 de abril de 2013 contiene una síntesis de la jurisprudencia en la aplicación del artículo 1154 del Código Civil que tiene que ver con la moderación judicial de la cláusula penal. El artículo 1154, se dice, dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia 1363/2007, de 4 de enero , resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes – al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 73/1993, de 8 de febrero , 511/1994, de 31 de mayo , 1083/1996, de 12 de diciembre , 195/2001, de 28 de febrero , 488/2001, de 10 de mayo , 79/2002, de 7 de febrero , 314/2055 , de 27 de abril, entre otras muchas -.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor – sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio -.

En los demás casos la jurisprudencia – sentencias 585/2006, de 14 de junio , 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras -, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes – artículo 1255 del Código Civil – y el efecto vinculante de la ” lex privata ” – artículo 1091 del Código Civil : ” pacta sunt servanda ” -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento – total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación – que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido – sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras -.

Pues bien, la sentencia de apelación no aplica correctamente esta doctrina. La cláusula penal se insertó en el contrato de compraventa en virtud de la autonomía de la voluntad que informa el derecho de la contratación, conforme al artículo 1255 del CC , con una doble función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152, para garantizar el cumplimiento de la obligación principal que no era otra que la de poner en vigor aquel y eximir a la parte favorecida por ella de la necesidad de acreditar los daños y perjuicios sufridos. Y su aplicación resulta en contra de quienes, como los compradores, desistieron de forma unilateral y sin justa causa de los contratos de compraventa suscritos negándose a otorgar las escrituras públicas de compraventa y abonar el resto del precio pendiente, que eran precisamente los supuestos de hecho que habilitaban la cláusula penal, con lo que tales obligaciones fueron incumplidas totalmente».

Esta doctrina ha sido recogida también en SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. nº 1228/2012 .

Como en el caso analizado por la sentencia antes transcrita, en el presente caso la sentencia impugnada no reparó en que la cláusula penal se había pactado libremente por las partes, con una doble función punitiva y liquidadora de los daños y perjuicios que se ocasionaran al vendedor, y precisamente para el supuesto de que la causa de los mismos estuviera en que los compradores desistieran unilateral e injustificadamente de sus obligaciones contractuales esenciales, -esto es, escriturar y pagar en ese momento el precio restante-, actuación de los compradores constitutiva de un incumplimiento que cabía subsumir en el supuesto de hecho para el que se previó la cuestionada penalización, la cual, en atención a lo expuesto, debía aplicarse en toda su extensión sin que hubiera lugar a su moderación. Por tanto, no cabía la moderación acordada por la sentencia recurrida una vez que desestimó el recurso de apelación de los demandantes en su pretensión principal de que se declarase el incumplimiento de la promotora-vendedora. Lo cierto es que, acordada por la sentencia de primera instancia la resolución de los contratos de compraventa por incumplimiento de los propios compradores demandantes y no de la promotora-vendedora, confirmado tal pronunciamiento por la sentencia de segunda instancia y no impugnado para ante esta Sala por los propios compradores, la única solución procedente es dejar sin efecto la moderación acordada por la sentencia recurrida.

TERCERO.- La estimación de los citados motivos determina la estimación del recurso de casación, la revocación de la sentencia recurrida y la confirmación de la dictada en primera instancia por la que se reconoció el derecho de la entidad demandada a retener las cantidades entregadas a cuenta por los compradores demandantes.

CUARTO.- En materia de costas, al haberse estimado el recurso de casación no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte demandante-apelante, dado que su recurso de apelación debió ser totalmente desestimado, ( art 398.1 LEC en relación con su art. 394.1). En cuanto a las devengadas en primera instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada que decidió no imponerlas a ninguna de las partes, como consecuencia de la estimación parcial de la demanda ( art. 394.1 LEC ).

La estimación del recurso de casación también trae consigo la devolución del depósito constituido, conforme al apdo. 8 de la d. adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS

1º.-ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la entidad demandada “Polaris World Real Estate S.L.” (antes “Alhama Golf & Resort S.L.”) contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2013 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el recurso de apelación nº 318/12 .

2º Casar y anular la sentencia recurrida.

3º En su lugar, desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto en su día por los demandantes D. Heraclio y Dª Raimunda contra la sentencia dictada por la juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Totana en las actuaciones de juicio ordinario nº 719/2009, confirmarla íntegramente, incluido su pronunciamiento sobre costas.

4º No imponer especialmente a ninguna de las partes litigantes las costas del recurso de casación e imponer a los actores- apelantes las costas de la segunda instancia.

5º . Y devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Antonio Salas Carceller. Eduardo Baena Ruiz. Xavier O’Callaghan Muñoz. Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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